В апелляционную инстанцию по гражданским делам Московского городского суда

 

ИСТЕЦ – ТРУНОВ Игорь Леонидович

125080 г. Москва, Волоколамское шоссе 15/22

 

ОТВЕТЧИК – Федеральная палата адвокатов Российской Федерации

Москва, переулок Сивцев Вражек, 43

 

Дело № 2-3605/17

 

На решение Хамовнического районного суда г. Москвы от 30 ноября 2017 года

 

 

 

АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА

 

30 ноября 2017 года Хамовнический районный суд города Москвы в составе председательствующего судьи ШевьёвойН.С. рассмотрел исковое заявление Трунова И.Л. к Федеральной палате адвокатов Российской Федерации о признании недействующим с момента принятия ч. 4 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката в части возложения на адвоката обязанностей соблюдения положений Кодекса профессиональной этики адвоката при осуществлении иной деятельности (не связанной с адвокатской деятельностью) и признании недействующим и не имеющим юридической силы Кодекса профессиональной этики адвоката с момента его принятия т.е. с 31 января 2003 года ивынес решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

 

Истец не соглашается с постановленным решением суда, считает его незаконным, необоснованным, надуманным, не отвечающим требованиям, предъявляемым законодателем к судебному решению, в силу чего подлежащим отмене по следующим основаниям.

 

При изложении мотивировочной части, суд нарушил предписания п. 2 и п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебном решении». Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении", решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права.

Согласно пункту 3 решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (ст. 55, 59 – 61, 67 ГПК РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

 

При этом, ч. 3 ст. 198 ГПК РФ требует, чтобы описательная часть судебного решения содержала указание на требования истца, возражения ответчика и объяснения других лиц, участвующих в деле.

 

Исходя из анализа текста решения суда, следует, что суд предельно кратко изложил требования истца, вообще не привел в судебном решении, сославшись на возражения, имеющиеся в материалах дела, правовую позицию ответчика,чем нарушил правила, установленные законодателем для изложения судебного решения.

 

Кроме того, суд пришел к выводам, не соответствующим фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании.

 

В частности, в решении суд указал, что «доводы истца о том, что Кодекс профессиональной этики адвоката содержит предписания, обязательные для исполнения третьими лицами, не являющимися адвокатами, в части выполнения обязательных условий для признания обращений допустимыми, являются надуманными». И далее суд указывает: «Данные положения не ограничивают права неопределенного круга лиц на подачу обращений, не устанавливают требования к содержанию обращений».

 

Между тем, данные выводы суда противоречит оспариваемым положениямКодекса профессиональной этики адвоката и фактическим обстоятельствам.

Судом не приняты во внимание и не проанализированы доводы истца относительно правовой природы КПЭА,в то время, как Кодекс профессиональной этики адвоката по своей правовой природе являетсянормативно-правовом актом по основаниям, которые были приведены в исковом заявлении и которым суд не дал надлежащей правовой оценки.

 

Так, в частности, положения о КПЭА регламентированы федеральным законодательством; Кодекс издан на основе и во исполнение федерального законодательства; Кодекс является письменным официальным документом, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направлен на установление, изменение и отмену правовых норм; действия Кодекса распространяются и содержат предписания, обязательные для исполнения, как адвокатов, так и третьих лиц, затрагивает права, свободы и обязанности человека и гражданина (ст. 20 КПЭА – доверитель, законный представитель доверителя, лицо, обратившееся за оказанием юридической помощи, орган государственной власти, уполномоченный в сфере адвокатуры, суд.КПЭА предписывает выполнение указанными лицами обязательных условия для признания обращений допустимыми, т.е. содержит обязательные требования для третьих лиц, не являющихся адвокатами); носит публичный характер и является обязательным для исполнения; является подзаконным актом, издаваемым на основе и во исполнение закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»; дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.

 

Не учтено судом и то обстоятельство, что согласно ч. 2 ст. 20 КПЭА жалобы, представления, обращениямогут быть признаны допустимыми поводами к возбуждению дисциплинарного производства, которое при обязательном соблюдении перечисленных в указанной статье, условий, действительно могут быть возбужденыспецсубъектом – президентом или вице-президентом адвокатской палаты субъекта федерации, если они поданы в письменной форме и,если они соответствуют требованиям, перечисленным в пунктах ч. 2 ст. 20.

Если же жалоба гражданина, обращение уполномоченного органа государственной власти не соответствуют перечисленным критериям, то спецсубъект, как его называет суд в своем решении (стр. 2), не имеет законных оснований рассматривать такую жалобу или обращение и принимать по ним какое-либо решение, что противоречит выводу суда, что Кодекс не устанавливает требований к содержанию обращения.

 

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что суд надуманно отказал в удовлетворении иска.

Так, определением Приморского краевого суда от 02.02.2016 по делу N 33-787/2016 требованияоб истребовании документов, взыскании денежных средств, возложении обязанности в отношении адвоката,в удовлетворении требований отказано.

В мотивировочной части определения суд указал, что согласно п. 2 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката жалоба, направляемая в Адвокатскую палату, признается допустимым поводом к возбуждению дисциплинарного производства в отношении адвоката, если в ней указаны, в том числе обстоятельства, на которых лицо, обратившееся с жалобой, основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства.

В связи с тем, что в жалобе и дополнении к жалобе каких-либо доказательств не представлялось и предусмотренные Кодексом профессиональной этики адвоката требования заявителем не выполнены, оснований для возбуждения дисциплинарного производства не имелось, распоряжением президента Адвокатской палаты по поступившей жалобе с дополнением обоснованно было отказано в соответствии с п. 2 ст. 21 Кодекса профессиональной этики адвоката.

 

Таким образом, именно на третьих лиц ложиться обязанность подготовки жалобы или обращения, которое должно соответствовать требованиям КПЭА и именно на третьих лиц возлагается не право, а обязанность соблюдения положений КПЭА.

 

Суд ошибочно утверждает об отсутствии общеобязательного характера КПЭА.

 

Суд надуманно опроверг аргументы истца по данному пункту искового заявления, не привел никаких убедительных мотивов законности и обоснованности сделанного вывода.

 

Кодекс профессиональной деятельности адвоката подлежал обязательной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации и опубликованию в соответствии с положениями ст. 15 Конституции РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 Конституции РФ – любые нормативные акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, должны быть официально опубликованы для всеобщего сведения, то есть обнародованы. Неопубликованные нормативные правовые акты не применяются, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу.

 

Кодекс профессиональной этики адвоката не был официально опубликован, так как его текст не был размещен в общедоступном издании, которое свободно распространяться среди граждан по неограниченной подписке; не был опубликован в официальномиздании, законодательно определённом в качестве источника официального опубликования для данного вида нормативно-правового акта; не был опубликован в официальном издании полностью.

 

Также стоит обратить внимание судебной коллегии на пункт 12 «Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации», утвержденных Приказом Минюста России от 04.05.2007 N 88, в которых дается подробное описание нормативных актов, которые подлежат государственной регистрации, а именно, в данном случае, содержащие правовые нормы, затрагивающие:- гражданские, политические, социально-экономические и иные права, свободы и обязанности граждан;- гарантии их осуществления;- механизм реализации прав, свобод и обязанностей.

 

Кодекс профессиональной этики адвоката единожды был опубликован в «Российской газете» №222 от 05.10.2005 г. В последствии КПЭА претерпел изменения, однако новая редакция Кодекса не публиковалась.

 

Суд утверждает, что «Оспариваемая истцом формулировка прежде всего носит декларативный характер, подчеркивает высокий статус адвоката и несовместимость с данным статусом поведения, порочащего честь и достоинство, и самого адвоката, и адвокатуры в целом. Данное требование по определению не может распространяться исключительно на поведение лица при осуществлении адвокатской деятельности, поскольку в этом случае оно утрачивает какой-либо смысл».

 

По мнению истца, вывод суда не соответствует действующему законодательству и противоречит принципам и нормам законотворчества, а также правоприменения и, тем более профессиональной этики адвоката.

 

Невозможно согласится, что формулировка носит декларативный характер, поскольку в самой норме говориться о поведении адвоката, т.е. о действиях (бездействиях) которые являются основанием для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности.

Норма позволяет инициировать дисциплинарное производство, которое может иметь самые существенные последствия, вплоть до лишения статуса адвоката и фактического запрета на осуществление своей профессиональной деятельности, что можно квалифицировать, как нарушение конституционного права на труд.

Кроме того, если следователь логике судебного решения, то именно на основании декларативных положений Кодекса истец был лишен статуса адвоката и был вынужден обратится в суд за защитой своих нарушенных прав, что в корне опровергает довод о декларативном характере положений Кодекса.

 

Более того, вывод суда о том, что данное требование истца «не может распространяться исключительно на поведение лица при осуществлении адвокатской деятельности». Суд полагает, что это требование должно распространяться на все иные аспекты жизнедеятельности адвоката.

 

Между тем, этопрямой выход суда, как, за требования законодательства, так и за положения здравого смысла.

Хамовнический районный суд в своем решении подменяет собой законодателя, расширяя границы действия Кодекс, в то время, как Кодекс, в соответствии с действующим федеральным законодательством распространяется на поведение адвоката при осуществлении профессиональной адвокатской деятельности.

Оспариваемый документ так и называется – Кодекс профессиональной этики именно потому, что призван регулировать отношения, связанные с осуществлением профессиональной деятельности адвоката.

 

Мнение суда о том, что лица, являющиеся адвокатами, должны соблюдать честь, достоинство и деловую репутацию как свою собственную, так и иных лиц, как при исполнении своих профессиональных обязанностей, так и во всех иных случаях не подлежит сомнению и касается всех дееспособных граждан. Нормы морали и нравственности распространяются на всех членов общества.

Но включение в документ, регламентирующий профессиональные вопросы, норм о соблюдении этических, нравственных и иных правил, при осуществлении деятельности, выходящей за профессиональные рамки, является незаконным и необоснованным.

 

Адвокат, нарушивший требования административного законодательства, привлекается к административной ответственности, адвокат, совершивший уголовно-наказуемое деяние, привлекается к ответственности в соответствии с нормами уголовного и уголовно-процессуального законодательства, адвокат, совершивший гражданско-правовой проступок привлекается к гражданско-правовой ответственности в соответствии с положениями гражданского законодательства. В случае распространения адвокатом сведений, не соответствующих действительности или порочащих чью-либо честь, достоинство и деловую репутацию иных лиц, он несет ответственность по деформационным искам.

 

Адвокатские палаты субъектов федерации, наделенные полномочиями, руководствуясь КПЭА, привлекать адвоката к дисциплинарной ответственности, не могут подменять собой иные органы и должностных лиц, уполномоченных принимать соответствующие меры реагирования.

В противном случае, органы адвокатского самоуправления самостоятельно могли бы привлекать адвоката к ответственности за совершение адвокатом вне своей профессиональной деятельности, проступков иного характера.

 

По логике суда, адвокат привлеченный к дисциплинарной ответственности за парковку автомобиля в неположенном месте должен быть привлечен к ответственности за совершение действий, порочащий высокое звание адвоката.

 

Суд совершенно справедливо указывает, что «Законодатель целенаправленно предоставил право сообществу адвокатов устанавливать правила поведения с точки зрения профессиональной этики в качестве корпоративного акта, установив обязательность данных норм для всех членов адвокатского сообщества…».

Однако далее суд сделалневерный, с точки зрения истца, вывод, что безусловно, предполагается правомерным внесение в Кодекс тех требований, на которые отсутствует прямое указание в федеральномзаконодательстве.

 

В соответствии со статьей 2 КПЭА, Кодекс дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.Никакое положение Кодекса не должно толковаться как предписывающее или допускающее совершение деяний, противоречащих требованиям законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре.

 

Нормативно-правовой акт, изданный на основании федерального законодательства должен четко соответствовать положениям закона, не выходить за рамки его регулирования и не противоречить ему.

Законодатель не предоставлял и не мог предоставить право на внесение в Кодекс требований, на которые отсутствует прямое указание в федеральном законодательстве.

Федеральным законом сообществу адвокатов предоставлено право регламентации профессиональных вопросов адвокатской деятельности.

Какого-либо права на регламентирование иных вопросов, тем более, не связанных с профессиональной деятельностью, адвокатскому сообществу законодатель не представлял.

 

Статья 330 ГПК РФ приводит перечень положений, которые влекут за собой отмену или изменение судебного решения.

 

При рассмотрении дела и вынесении судебного акта суд неправильноопределил обстоятельств, имеющих значение для дела; суд в решении указал, что установил обстоятельства, имеющих значение для дела, которые не были доказаны в ходе судебного заседания; выводы суда первой инстанции, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела; суд неправильно примененил нормы материального права, а также нарушил нормы процессуального права.

 

В подготовительной части судебного заседания истец заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Управление Министерства юстиции Российской Федерации по городу Москве, поскольку вопросы, рассматривавшийся в данном деле, напрямую затрагивают права и обязанности Министерства юстиции, которое, с соответствии с законом обязано давать юридическое заключение и регистрировать нормативно-правовые акты.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства, чем нарушил требования гражданско-процессуального законодательства.

 

Вторым нарушением норм процессуального права является нарушение судом тайны совещательной комнаты.

 

Так, после удаления суда в совещательную комнату, спустя 5-10 мин. все участники процесса, все лица, находящиеся в суде, в том числе и сотрудники, были эвакуированы в связи с объявлением о возможном взрыве.

 

Истец, его представители адвокаты Áйвар Л.К. и Глушенков А.В., а также два представителя Федеральной адвокатской палаты вместе с сотрудниками суда, в том числе и секретарем, участвовавшим в судебном заседании, были препровождены на улицу.

 

По словам сотрудников спецслужб, все находившиеся в здании суда лица – эвакуированы.

 

Спустя некоторое время секретарь судебного заседания сообщил истцу, его представителям и представителям ответчика, что решение суда будет оглашено на следующий день 1 декабря в 10:00 час.

 

На следующий день в 10:00 час. истцу и представителю ответчика секретарь сообщил, что решение было оглашено вчера 30.11.2017 года, при этом время оглашения не уточнялось.

Истец имеет все основания считать, что судья, как и все иные сотрудники Хамовнического районного суда, была эвакуирована, а стало быть, судья покинула совещательную комнату, чем нарушила правила тайны совещательной комнаты, предусмотренные ст. 194 ГПК РФ.

 

В силу положений ст. 193 ГПК РФ,после принятия и подписания решения суд возвращается в зал заседания, где председательствующий объявляет решение суда.

Затем председательствующий устно разъясняет содержание решения суда, порядок и срок его обжалования…

 

30 ноября, после удаления суда в совещательную комнату и 1 декабря, при прибытии сторон к залу судебного заседания, судья решения не объявляла, содержание решения, порядок и сроки его обжалования не разъясняла, чем также нарушила права и законные интересы истца.Несмотря на осведомленность истца об общей процедуре обжалования судебных актов, закон предусматривает именно вышеизложенный порядок оглашения судебного решения, который судом был нарушен.

 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 15 Конституции РФ, ст. 328, 330 ГПК РФ

 

ПРОШУ

 

1)                    Отменить Решение Хамовнического районного суд города Москвы от 30 ноября 2017 года.

2)                    Принять по делу новое решение, которым исковые требования истца удовлетворить.

 

Приложение:

Копия искового заявления;

Квитанция об оплате государственной пошлины.

Истец

_________________

адвокат, д.ю.н., профессор,Трунов И.Л.

 

 

 

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ "О. адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" принятый в порядке,  предусмотренном данным Федеральным законом, кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности.

В силу ст. 7 указанного Федерального закона адвокат обязан соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката.

Кодекс профессиональной этики адвоката принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Трунов И. Л. является адвокатом Адвокатской палаты Московской области, в связи с чем на него распространяются требования Кодекса профессиональной этики адвоката.

Кодекс профессиональной этики адвоката нормативным правовым актом не является, в связи с чем требования о регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации и официальном опубликовании на него не распространяются.

Доводы истца о том, что Кодекс профессиональной этики адвоката содержит предписания, обязательные для исполнения третьими лицами, не являющимися адвокатами, в части выполнения обязательных условий для признания обращений допустимыми, являются надуманными.

В статье 20 Кодекса профессиональной этики адвоката приведены требования к жалобам, представлениям, обращениям для признания их допустимыми поводами к возбуждению дисциплинарного производства. То есть, требования, касающиеся деятельности спецсубъекта при оценке жалоб, представлений и обращений. Данные положения не ограничивают права неопределенного круга лиц на подачу обращений, не устанавливают требования к содержанию обращений, обязательные для заявителей.

Таким образом, такой признак нормативного правового акта, как общеобязательность, отсутствует.

Доводы истца о несоответствии п. 4 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката положениям Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации" в связи с установлением требований к иной деятельности адвоката, не являющейся адвокатской деятельностью, суд также считает надуманными.

В соответствии с п. 4 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвокат осуществление адвокатом иной деятельности не должно порочить честь и достоинству адвоката или наносить ущерб авторитету адвокатуры.

Оспариваемая истцом формулировка прежде всего носит декларативный характер подчеркивает высокий статус адвоката и несовместимость с данным статусом поведения порочащего честь и достоинство и самого адвоката, и адвокатуры в целом. Данное требование по определению не может распространяться исключительно на поведение лица при осуществлении адвокатской деятельности, поскольку в этом случае он утрачивает какой-либо смысл.

Подпункт 2 статьи 8 Кодекса профессиональной этики адвоката устанавливает что при осуществлении профессиональной деятельности адвокат обязан уважать права честь и достоинство лиц, обратившихся к нему за оказанием юридической помощи доверителей, коллег и других лиц, придерживаться манеры поведения и стиля одежды соответствующих деловому общению.

Согласно подпунктам 1 и 2 пункта 2 статьи 15 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не должен употреблять выражения, умаляющие честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката; использовать в беседах с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями выражения, порочащие другого адвоката, а также критику правильности действий и консультаций адвоката, ранее оказывавшего юридическую помощь этим лицам.

Приведенные положения Кодекса профессиональной этики адвоката таким требованиям действующего законодательства не противоречат.

Право истца на свободу слова положения Кодекса профессиональной этики адвоката не ограничивают.

Конституция Российской Федерации и вся система норм Российского законодательства исходит из принципа возможности ограничения прав и свобод человека и гражданина в целях защиты нравственности, прав и законных интересов других лиц.

Запрет на использование формулировок, порочащих, умоляющих честь и достоинство или деловую репутацию других лиц, предусмотрен прежде всего федеральным законодательством.

Законодатель целенаправленно предоставил право сообществу адвокатов устанавливать правила поведения с точки зрения профессиональной этики в качестве корпоративного акта, одновременно установив обязательность данных норм для всех членов данного сообщества, что, безусловно, предполагает внесение в соответствующий акт тех требований, на которые отсутствует прямое указание в федеральном законодательстве.

Нормы Кодекса профессиональной этики адвоката принципу правовой определенности не противоречат, достаточным образом конкретизированы.

Таким образом, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении иска Трунова И. Л. в полном объеме.

При этом доводы ответчика об отсутствии у истца права требования в отношении признания Кодекса профессиональной этики адвоката недействующим, о том, что Кодекс права истца не затрагивает, суд считает необоснованными.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 194-198 ГПК РФ, суд

В удовлетворении исковых требований Трунова Игоря Леонидовича к Общероссийской негосударственной некоммерческой организации «Федеральная палата адвокатов Российской Федерации» о признании недействующим пункта 4 статьи 9 Кодекса профессиональной этики адвоката в части, признании недействующим Кодекса профессиональной этики адвокатов – отказать.

Решение может быть обжаловано в Московский городской суд в течение месяца со дня изготовления его в окончательной форме через Хамовнический районный суд города Москвы.

РЕШИЛ

Судья

 

 

Пресненский районный суд

города Москвы

123242, г. Москва, ул. Зоологическая, д. 20

 

ИСТЕЦ – ТРУНОВ Игорь Леонидович

125080 г. Москва, Волоколамское шоссе 15/22

 

ОТВЕТЧИК – Федеральная палата адвокатов Российской Федерации

Москва, переулок Сивцев Вражек, 43

 

«Об оспаривании и признании недействующими отдельных положений Кодекса профессиональной этики адвоката»

 

ИСКОВОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ

в порядке ст. 39 ГПК РФ

 

В соответствии с ч. 1 ст. 39 ГПК РФ, истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований либо отказаться от иска, ответчик вправе признать иск, стороны могут окончить дело мировым соглашением.

Истец, руководствуясь настоящим положением, подает настоящее исковое заявление.

Истцомоспариваются как отдельные положения п. 2 ст. 8, п. 4 ст. 9, п.п. 1 и 2 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката (Далее – КПЭА), которые были применены к нему при осуществлении квалификационного производства, законность принятых поправок в КПЭА от 20.04.2017 за №6, так и законность принятия и вступления Кодекса профессиональной этики адвокатов в целом.

В отношении Истца при производстве дисциплинарного производства были применены положенияп. 2 ст. 8, п. 4 ст. 9, п.п. 1 и 2 ст. 15 КПЭАи21 сентября 2016 Советом Адвокатской палаты Московской области (Далее – АПМО) было принято решение, влекущее наступление правовых последствий, связанных спрекращением статуса Истца, как адвоката. Основанием принятия решения послужило Заключение Квалификационной комиссией АПМОот 12 июля 2016, которая также применила в отношении Истца положения п. 2 ст. 8, п. 4 ст. 9, п.п. 1 и 2 ст. 15 КПЭА.

Решением Лефортовского районного суда г. Москвы от 30 декабря 2016 г. заключение Квалификационной комиссии АПМО от 12 июля 2016 и решение Совета АПМО от 21 сентября 2016 – отменены. Трунов И.Л. восстановлен в статусе адвоката. Апелляционным определением Московского городского суда от 30 марта 2017 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба АПМО – без удовлетворения.

 

Оспариваемые положенияКПЭА принятыв соответствии с ч. 2 ст. 4 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года. В отношении истца применен КПЭА в редакции, принятойVII Всероссийским съездом адвокатов 22.04.2015.VIIIВсероссийским съездом адвокатов 20.04.2017 в КПЭА внесены изменения, не затронувшие примененные к истцу положения, но напрямую распространяющиеся на него, как на члена адвокатского сообщества – адвоката.

 

Основаниями обращения в суд являются следующие обстоятельства.

 

I.                       Абзац 1 ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, на международных стандартах и правилах адвокатской профессии, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности.

Кодекс напрямую затрагивает права и законные интересы Истца, как адвоката, который был привлечен к ответственности на основании его норм, не соответствующих правовому акту высшей юридической силы – ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», а также права и законные интересы Истца, как адвоката, который в соответствии с ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката.

 

В соответствии с ч. 2 ст. 4 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»: «Принятый в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом [ФЗ «Об адвокатской деятельности…»], кодекспрофессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности.

 

Кодекс профессиональной этики адвоката противоречит федеральному законодательству ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

 

Определение адвокатской деятельности исчерпывающе дано в части 1 статьи 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (Далее ФЗ «Об адвокатуре).

Так, под адвокатской деятельностью понимается «квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию».

Обеспечение Квалифицированной юридической помощью является конституционной обязанностью государства в соответствии ст. 48 Конституции РФ.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» определяет, что адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядкестатус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам (часть 1 статьи 2 ФЗ №63-ФЗ).

Статья 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности адвокатуре в РФ» допускает возможность адвоката заниматься научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации (далее также – адвокатская палата), Федеральной палате адвокатов Российской Федерации (далее также – Федеральная палата адвокатов), общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов. Статья 3. ч 1. ФЗ №63определяет адвокатуру, как институт гражданского общества, что позволяет адвокатам активно участвовать в общественной и политической жизни страны в качестве членов Общественных Палат, политический Партий, Совета при Президенте РФ и т.п.

Закон приводит перечень юридической помощи, которую оказывает адвокат.

В частности, ч. 2 ст. 2 Закона «Об …адвокатуре» определяет, что адвокат:

1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

3) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

4) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

5) участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовномсудопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

6) участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже(суде) и иных органах разрешения конфликтов;

7) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

8) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

9) участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовногонаказания;

10) выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Таким образом, законодатель определил границыпрофессиональной адвокатской деятельности, которую осуществляет адвокат в соответствии с Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Иная деятельность не может быть отнесена к адвокатской, поскольку законодательством не предусмотрена, а перечень является закрытым.

 

В КПЭАв нарушении требований законарасширяется толкование понятия «адвокатская деятельность», нарушаются права адвокатов, которые под угрозой привлечения к дисциплинарной ответственности, обязаны выполнять дополнительные, не установленные Кодексом правила.

Кодекс выходит за рамки, определенные Федеральным законом «Об адвокатуре», в части расширительного толкования, не только «адвокатская деятельность», как требует закон, но инеопределенно безграничное понятие «иная деятельность».

Так КПЭА в п. 4 ст. 9 содержит формулировки: «осуществление адвокатом иной деятельности не должно… наносить ущерб авторитету адвокатуры».

При этом, КПЭА является крайне противоречивым актом иего абз.1 ст. 1 гласит, что «Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности…».В то же время, в соответствии со ст. 20 п. 4 КПЭА, не могут являться допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства жалобы, обращения, представления, основанные на действиях (бездействии) адвоката, «не связанных с исполнением им профессиональных обязанностей» – исключено. В редакции №6 от 20.04.2017 г. в КПЭА внесены изменения, согласно которым исключенное положение изменено на формулировку «не связанных с исполнением им требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) настоящего Кодекса». Такое положение расширительно толкует обязанности адвоката, за неисполнение или ненадлежащее исполнение, он может быть привлечен в дисциплинарной ответственности, вплоть до лишения статуса адвоката.

 

Согласно ст. 2 КПЭА: «Кодекс дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Никакое положение настоящего Кодекса не должно толковаться как предписывающее или допускающее совершения деяний, противоречащих требованиям законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре».

Таким образом, Кодекс профессиональной этики не может выходить за пределы регулирования Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Дополнения и изменения в законодательство Российской Федерации могут приниматься путем внесения в действующий законодательный акт по правилам ст. 105 Конституции РФ. Корпоративный нормативно-правовой акт не может подменять собой Федеральное законодательство и «дополнять правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре».

Определение, изложенное в КПЭА «иной деятельности» выходит за рамки закона, и не соответствует принципу правовой определенности, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит – к нарушению принципов равенства и верховенства закона, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями (см.: Постановление Конституционного Суда от 17 июня 2004 года № 12-П). Правовая определенность необходима для того, чтобы участники соответствующих отношений могли в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения. Широкий простор правовой неопределенности правоприменителя питательная среда коррупции и злоупотреблений. Право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком «праве» не может быть речи»^[1].

Часть 2 ст. 4 Конституции РФ гласит о верховенстве Конституции РФ и федеральных законом на всей территории Российской Федерации. Если же такое противоречие (несоответствие) обнаруживается, то применяется Конституция РФ или соответствующий федеральный закон (Комментарий к Конституции РФ под редакцией Л.А. Окунькова).

Определением Конституционного Суда РФ от 1 марта 2007 г. за N 293-О-О, норма пункта 2 статьи 4Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", согласно которой принят в порядке, предусмотренном Федеральным законом, Кодекс профессиональной этики адвоката, устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности. Данная норма направлена на регулирование отношений, складывающихся в рамках адвокатуры, как института гражданского общества, не входящего в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Конституционный Суд РФ указал на право федерального законодателя, а не органов самоуправления адвокатским сообществом, конкретизировать основания и порядок привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности, непосредственно в федеральном законе. То есть, не в КПЭА, а в федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре».

Положения ч. 5 ст. 9 КПЭА, согласно которым «в любой ситуации, в том числе вне профессиональной деятельности, адвокат обязан сохранять честь и достоинство, избегать всего, что могло бы нанести ущерб авторитету адвокатуры или подорвать доверие к ней, при условии, что принадлежность адвоката к адвокатскому сообществу очевидна или это следует из его поведения», не соответствует действующему законодательству и возлагает на лицо, имеющее статус адвоката, дополнительные обязательства руководствоваться обязательными для профессиональной деятельности адвоката, правилами, даже в ситуации, когда адвокат выступает как «публичное лицо», основными функциями которого является выявление и критика негативных проявлений в адвокатуре.

 

 

II.                    Часть 1 ст. 4 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» гласит, что законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных настоящим Федеральным законом, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

 

Оспариваемыми положениями КПЭА были допущены нарушения ст. 10(право на свободу слова) Конвенции о защите прав человека и основных свобод, что фактически было установлено решением Лефортовского районного ссуда г. Москвы.

В решении по делу «Резник против Российской Федерации» (Жалоба № 4977/05) Европейски суд указал, что особый статус адвокатов обуславливает их ведущую роль при отправлении правосудия в качестве посредников между общественностью и судами. Как неоднократно подчеркивал Европейский суд , адвокаты также вправе свободно выражать своё мнение и открыто комментировать отправление правосудия при условии, что в своей критике они не переступают определённые границы (см. «Киприану против Кипра» (Kyprianou v. Cyprus) [БП], № 73797/01, п.п. 173-174, ЕСПЧ 2005‑XIII; «Амихалакиоаэ против Молдовы» (Amihalachioaie v. Moldova), № 60115/00, п. 27, ЕСПЧ 2004‑III; и «Никула против Финляндии» (Nikula v. Finland), № 31611/96, п. 45, ЕСПЧ 2002‑II, с дальнейшими ссылками). Действия же адвокатской палаты, применившей в отношении Истца КПЭА, как установлено судом, не могли рассматриваться, как вмешательство «необходимое в демократическом обществе» и не были соразмерны преследованной цели (см., «Линдон, Очаковский-Лоран и Жюли против Франции» Lindon, Otchakovsky-LaurensandJuly v. France [БП], № 21279/02 и 36448/02, п. 45, ЕСПЧ 2007‑IV).

Следует также признать, что положениями КПЭА нарушаются принципы, изложенный в Рекомендации Комитета министров Совета Европы государствам – членам Совета Европы N R(2000)21 "О свободе осуществления профессии адвоката" (принятая 25 октября 2000 г.) согласно которым:

"…желая способствовать свободе осуществления адвокатами своей профессии с целью упрочнения принципа верховенства права – работы, в которой принимают участие адвокаты, в частности в роли защиты индивидуальных свобод, исходя из осознания необходимости справедливой системы правосудия, которая гарантирует независимость адвокатов при осуществлении ими своих профессиональных обязанностей без какого-либо непозволительного ограничения, влияния, вынуждения, давления, угроз или вмешательства, прямого или косвенного, со стороны любой инстанции и по любой причине…

Следует также учесть, что в "Основных принципах, касающихся роли адвокатов" (принятых Восьмым конгрессом Организации Объединенных Наций по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в г. Гаване, Куба, 27 августа – 7 сентября 1990 г.) указано следующее:

"…16. Правительства обеспечивают, чтобы юристы: a) могли выполнять все свои профессиональные обязанности в обстановке, свободной от угроз, препятствий, запугивания или неоправданного вмешательства; b) могли совершать поездки и беспрепятственно консультироваться со своими клиентами внутри страны и за ее пределами; c) не подвергались судебному преследованию и судебным, административным, экономическим или другим санкциям за любые действия, совершенные в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, нормами и этикой, а также угрозами такого преследования и санкций..».

Совет коллегий адвокатов и юридических сообществ Европы (CCBE) принял два основополагающих текста: Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе, датированный 28 октября 1988 г., в который был внесен ряд поправок, и Хартию основных принципов юридической профессии в Европе от 24 ноября 2006 г. Хартия, которая не задумана как кодекс поведения, содержит перечень из 10 основополагающих принципов, общих для внутригосударственных и международных норм, регулирующих юридическую профессию. Совет коллегий адвокатов и юридических сообществ Европы сослался на правоприменительную практику Европейского Суда, касавшуюся того, что ограничение свободы выражения мнения повлечет нарушение статьи 10 Конвенции, если только оно не попадает под ограничения, упомянутые в пункте 2 статьи 10 Конвенции.

При этом адвокаты имеют дополнительную защиту: используя свободу слова, они не подвергаются наказанию за выражение своего мнения в ходе гражданского или уголовного процесса, процессуальных действий, заявлений в судебном заседании или сопоставимом слушании. Пунктом 20 Основных принципов предусмотрено, что "юристы пользуются гражданским и уголовным иммунитетом в отношении соответствующих заявлений, сделанных добросовестно в виде письменных представлений в суд или устных выступлений в суде или в ходе выполнения ими своих профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе".

Европейский суд по правам человека высказывался о праве адвоката на свободу выражения мнения не только в ходе судебных заседаний, но и вне Суда, при общении со СМИ. Так, а решении Большой Палаты от 23 апреля 2015 по делу "Морис против Франции", в котором подчеркивалось, что "…свобода выражения мнения распространяется… на адвокатов" и "охватывает не только содержание, но и форму выражения идей и информации. Соответственно, адвокаты вправе публично комментировать вопросы отправления правосудия при том условии, что их критические замечания не выходят за определенные рамки.

В Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Организация "Международные защитники животных" против Соединенного Королевства" (AnimalDefendersInternational v. UnitedKingdom) (жалоба N 48876/08, ECHR 2013, § 100) Суд охарактеризовал общие рамки возможного критического выступления следующим образом:

"… (i) Свобода выражения мнения составляет одну из существенных основ демократического общества и является одним из основных условий прогресса общества и самовыражения каждого из членов общества. Согласно пункту 2 статьи 10 Конвенции указанное положение применимо не только к "информации" или "идеям", которые принимаются благосклонно или считаются неоскорбительными или не вызывают какой-либо реакции, но также к тем, которые оскорбляют, шокируют или вызывают беспокойство. Таковы требования плюрализма, терпимости или широты мировоззрения, без которых нет "демократического общества". Как указано в статье 10 Конвенции, эта свобода подвержена ограничениям, которые… однако должны толковаться ограничительно, а необходимость любого ограничения должна быть убедительно установлена…

Следовательно, высокий уровень защиты свободы выражения мнения – при этом власти будут, таким образом, пользоваться особенно небольшой свободой усмотрения – обычно будет предоставляться в случаях, когда высказывания касаются вопроса, представляющего общий интерес, как в настоящем деле, в частности, в отношении высказываний о функционировании судебной системы.

В деле "Морис против Франции" (п. 116) Европейский суд отметил, что в требующих пристального внимания и ответственных делах, а особенно в тех, где речь идет об интересах государства, адвокаты часто не имели другого выхода, кроме как выступить публично, чтобы озвучить опасения относительно вмешательства в надлежащее отправление правосудия. В таких делах адвокаты должны пользоваться той же свободой высказываний и выражения мнения, что и журналисты.

Также, как неоднократно указывал Европейский суд, свобода выражения мнения простирается весьма широко и «включает также возможность прибегнуть к некоторой степени преувеличения или даже провокации» (решение Европейского Суда по правам человека по делу Прагер и Обершлик против Австрии от 26 апреля 1995 г.). По смыслу постановления ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. по делу Киприану против Кипра, несоблюдение правильного баланса между необходимостью «оградить авторитет» затронутого критикой института и «необходимостью защитить право заявителя на свободное выражение мнения» способно в результате применения «непропорционально суровых» санкций «оказать «замораживающий эффект» по отношению к исполнению адвокатами своих обязанностей

Лефортовским судом было установлено, что целью лишения Истца адвокатского статуса было именно оказание на него давления в связи с его высказываниями, полностью соответствовавшими требованиям статьи 10 Европейской конвенции.

 

III.       Общие положения КПЭА должны соответствовать международным стандартам деятельности адвоката, их положения не могут быть неопределенными в отношении права адвоката на свободу слова и выражения мнения.

В статье 14 Международного пакта о гражданских и политических правах говорится, что "все лица равны перед судами и трибуналами" и "они должны иметь право на справедливое судебное разбирательство и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным исключительно на основании закона."

По заявлению Комитета по правам человека Организации Объединенных Наций ("Комитет по правам человека"), органа, ответственного за толкование Международного пакта о гражданских и политических правах, "адвокаты должны иметь возможность консультировать и представлять своих клиентов в соответствии с их установленными профессиональными нормами и выносить суждения без каких-либо ограничений, влияния и давления или какого-либо неправомерного вмешательства".

Организация Объединенных Наций (ООН) устанавливают международные стандарты, регулирующие адвокатов путем принятия Основных принципов в отношении роли адвокатов ("UN основные принципы"). Указанные принципы однозначно определяют, что в то время как "защищая права своих клиентов и содействуя делу правосудия", адвокаты "должны стремиться к обеспечению соблюдения прав человека и основных свобод, признанных национальным и международным правом и во всех случаях действовать независимо и добросовестно в соответствии с законом и признанными международными нормами и профессиональной этикой юриста". (Принцип 14)

 

"Убедитесь, что адвокаты: (a) имеют возможность выполнить все своих профессиональных обязанностей без запугивания, помех, домогательства или неправомерного вмешательства; (b) могут путешествовать и консультироваться со своими клиентами свободно как в своей собственной стране и за рубежом; и (c) не должны страдать или быть под угрозой, судебного преследования или административных, экономических и других санкций за любые действия в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, нормами и этикой." (Принцип 16)

Комиссия Организации Объединенных Наций по правам человека также разъяснила, что "права человека и основных свобод являются гарантированными в той степени, в какой судебная система и юридическая профессия, защищены от вмешательства и давления".

Следует также учитывать, что Международными пактом о гражданских и политических правах признается право на свободу выражения своего мнения, ограничения, которые могут повлиять на право на справедливое судебное разбирательство. Статья 19(2) Международного пакта о гражданских и политических правах предусматривается, что каждый человек имеет право на свободное выражение своего мнения; это право включает свободу искать, получать и распространять всякого рода информацию и идеи независимо от государственных границ устно, письменно или посредством печати, или художественных форм выражения, или с помощью любых других средств массовой информации по своему выбору.

Любое ограничение этого права, в том числе мер по приостановлению или запрещению деятельности для выступлений в ходе судебного разбирательства, должны служить законной цели, что является "необходимым в демократическом обществе"( См.Тромсё и Специальный докладчик отмечает против Норвегии, 1999-IIIECtHR 12 H.R. 289, 321-22; Cumpǎnǎ и Mazǎre в. Румынии, 2004- XIECtHR 12 H.R. 63, 89; Kоломбо-тантала против Финляндии, 2002-IIECtHR 12 H.R. 292, 310).

Любые ограничения в отношении осуществления юристами свободы слова должно быть старого пропорционально, законные цели (см. Ezelin против Франции, 202 ECtHR 12 H.R. (SER. A) 38 (1991).

В противном случае адвокатура не могла бы относиться к институту гражданского общества.

В деле «Кудешкина против России» было установлено, что увольнение в России судьи, в качестве дисциплинарной санкции за выражение своего критического мнения, нарушило право судьи на свободу выражения своего мнения. Европейски суд особо отметил, что опасение санкций может иметь "отпугивающий эффект" при осуществлении права на свободу выражения убеждений и что этот эффект, "который работает в ущерб интересам общества в целом, также является фактором, который касается соразмерности, и оснований для санкций в отношении заявителя…" (См “Кудешкина против России”, 2009 ECtHR 12 H.R.  

В деле «Киприану против Кипра», Европейский суд по правам человека применил толкование вопроса свободы выражения мнений в Европейской конвенции, аналогичное статье 19(2) Международного пакта о гражданских и политических правах. Суд пришел к выводу о том, что даже "мягкие уголовного наказания" в отношении адвоката, использовавшего несколько преувеличенные выражения в отношении процедуры суда в ходе состязательного уголовного нарушили его право на свободу выражения мнения и создали "отпугивающий эффект" в практике юридической профессии. Суд постановил, что даже с учетом номинального наказания, его применение позволит снизить доверие общественности к способности кипрских судов и юридической профессии для отправления правосудия. (см «Киприану против Кипра» 2005-XIIEUR. Ломоносова 12 H.R. 48).

В деле «Стёра против Нидерландов», Европейский суд по правам человека рассмотрел дело голландского юриста, официально обвиненного следователем в недостойном поведении в процессе сбора доказательств. Следствие направило дисциплинарную жалобу в отношении адвоката в местную ассоциацию адвокатов и соответствующих дисциплинарный совет поддержал жалобу. Европейский суд пришел к выводу о том, что даже без санкции, простое принятие дисциплинарный жалобы против адвоката за поведение входящих в сферу представительства интересов клиентов нарушило общие принципы защиты прав человека по правам человека в соответствии с положениями Европейской конвенции по аналогии со статьей 19(2) Международного пакта о гражданских и политических правах. (см «Стёра против Нидерландо»в, 2003-XIECtHR 12 H.R. 68).

Введение в КПЭА адвокат любых норм, тем или иным способом ограничивающих адвоката в свободе выражения своего мнения или создающие потенциальную возможность подобных произвольных ограничений прямо противоречат международным принципам и позициям Европейского суда.

 

IY. КПЭА не соответствует международной признанным принципам, которым он должен обязательно соответствовать, а также практике Европейского суда, в части определенности формулировок и предсказуемости возможности применения дисциплинарных санкций в отношении адвокатов, чем создает неограниченные возможности для нарушения закона и произвола.

По мнению ООН, основным принципом деятельности государства при регулировании юридической профессии должно является обеспечение ситуации, когда "кодексы профессионального поведения адвокатов создаются юридической профессии через ее соответствующие органы или законотворческие органы в соответствии с национальным законодательством и признанными международными стандартами и нормами" (Принцип 26).

Таким образом, согласно принципам ООН, Кодекс профессионально этики адвоката должен четко и однозначно соответствовать не только российскому законодательству, но и принятия Основным принципам ООН в отношении роли адвокатов, а также рекомендациям Комитет министров Совета Европы рекомендацию № R(2000) 21 о свободе осуществления профессии адвоката с учетом позиции Европейского суда по отдельным делам.

По мнению Организации Объединенных Наций Основные принципы, дисциплинарного производства в отношении адвокатов должны применяться беспристрастным дисциплинарного комитетом, созданным юридической профессий, перед независимым административным органом, или судом. По мнению же Специального докладчика ПАСЕ любой лицензии на осуществлении профессиональной деятельности адвокат не должен происходить без предварительного согласия соответствующих профессиональных органов и любое официальное решение должно быть предметом судебного рассмотрения. (см. Специальный докладпо вопросу о независимости судей и адвокатов, добавление к докладу по вопросу о независимости судей и адвокатов: миссия в Российской Федерации, 79, 101, U. Doc. A/HRC/ 11/41/Add.2. (ЛеандроДеспуи).

Следует учитывать позицию Международной комиссии юристов (МКЮ) относительно дисциплинарных мер, применяемых в странах СНГ в отношении юристов: "Мы отмечаем, что ассоциации адвокатов в некоторых странах региона не всегда способна защитить своих членов в отношении произвольных мер по приостановлению или запрещению деятельности или другим ненадлежащим вмешательства в независимое осуществление их профессии исполнительным или частных интересов. МКЮ также озабочен тем, что в других странах региона, ассоциаций адвокатов не являются независимыми; вместо этого они стали инструментом исполнительной власти и могут сами по себе навязывать произвольные и несправедливые дисциплинарные санкции в отношении адвокатов".

Согласно Принципам ООН, международные принципы деятельности адвокатов, требуют от государства обеспечить, чтобы ни дисциплинарные санкции, ни другие меры, такие как уголовного наказания, не были несправедливо или произвольно применимы в отношении адвокатов, действующих в соответствии с их профессиональными обязанностями». (Принцип 16(c)).

Увольнение или мера по приостановлению или запрещению деятельности влияет на личную жизнь человека, на его профессиональных отношений, на материальное благополучие адвокатов и их семей, а также на репутации адвокат. Все это подпадает под защиту права на личную жизнь (см. Ozpinar v Turkey, ECtHR, Application no. 20999/04, para.43-48, Judgment of 19 October 2010. 28 OleksandrVolkov v Ukraine, ECtHR, Application no. 55480/00, Judgment of 9 January 2013, para, 166. 29 Pfeifer v. Austria, ECtHR, Application no. 12556/03, Judgment of 15 November 2007 para.35; A. v. Norway, ECtHR, Application no. 28070/06, Judgment of 9 April 2009, paras.63 and 64; Ozpinar v Turkey, ECtHR, Application no. 20999/04, Judgment of 19 October 2010, para.47).

Согласно позиции ООН, мера по приостановлению или запрещению деятельности, которая состоит в прекращении лицензии адвоката на всю жизнь, является конечной санкции за наиболее серьезные нарушения Кодекса этики и профессиональных стандартов. Во многих странах, адвокаты часто сталкиваются с угрозой мер по приостановлению или запрещению деятельности. Такие угрозы могут быть направлены на подрыв независимости адвоката, запугивание адвоката для предотвращения выполнения профессиональных обязанностей или на проведение акта возмездия за деятельность адвоката в рамках законного осуществления его или ее профессиональные обязанности. Специальный докладчик хотел бы подчеркнуть, что мер по приостановлению или запрещению деятельности должны вводиться только в наиболее серьезных случаях неправомерного поведения, как это предусмотрено в профессиональный кодекс поведения и только после надлежащего судебного процесса в передней части независимого и беспристрастного органа о предоставлении всех гарантий обвиняемому адвоката. (см Доклад Специального докладчика по вопросу о независимости судей и адвокатов в Генеральной Ассамблее ООН A/71/348 22 августа 2016).

Принцип законности, требует, чтобы любое вмешательство в такие права как, охраняемые в соответствии со статьями 17, 19, 22 Международного пакта о гражданских правах должны быть четко установленные законом.

Европейский суд указывает, что когда определение дисциплинарного правонарушения, закреплено в законе или в Кодекс поведения адвокатов, направлено на "общие применение" маловероятно, что оно может удовлетворить требование предсказуемости" (См «Александр Волков против Украины», para178). Кроме того правовые нормы не являются предвидимыми, если они возлагают "недопустимые по широте возможности усмотрения в процессе их применения"(см. Комиссия ООН по правам человека, GeneralComment27, para. 13).

Следует также учитывать существование международно-признанного принципа пропорциональности. Этот принцип требует, чтобы санкции за совершение предполагаемого нарушения профессиональных стандартов, не являлись чрезмерными по отношению к соответствующим проступка, обстоятельствам дела или отдельным лицам (Международная Ассоциация Адвокатов (IBA), Руководство для установления и рассмотрения жалоб и дисциплинарных процедур (GuideforEstablishingandMaintainingComplaintsandDisciplineProcedures), para19).

Если сам закон или Кодекс профессиональной этики изложен в общих выражениях, предсказуемость его применения зависит исключительно от "существования конкретной и последовательной практики толкования и применяя в отношении соответствующих юридических положений" (см. «ГудвинпротивВеликобритании» ECtHR, Application no, 17488/90 Judgment of 27 March 1996, para.33). Нарушение прав адвоката может возникнуть в случае когда «практически любое… незначительное отклонение в поведении может быть истолковано, при желании дисциплинарного органа, как достаточное для наложения дисциплинарного взыскания» (См «Александр Волков против Украины», para179, para185).

Поэтому решающее значение для гарантии соответствующих прав и их применения имеет обеспечение четких указаний в отношении границ этических норм или неэтичного поведения, которые должны последовательно применяться. Все это отсутствует в версии КПЭА в редакции 20.04.2017, которая не только не предусматривает достаточной определенности в отношении «неэтичного поведения» адвоката вне профессиональной сферы, равно, как и при осуществлении им права на свободу слова, но еще и наделяет дисциплинарные органы адвокатского сообщества практически неограниченным усмотрение в применении дисциплинарных санкций.

 

Y.       Процедура рассмотрения дисциплинарных дел и необходимость обеспечения полного и всеобъемлющего рассмотрения апелляций независимым судом. Недопустимо ограничена в настоящее время в КПЭА.

Согласно общим принципам ООН, «дело адвоката должно быть рассмотрено независимым и беспристрастным административным органом или судом. Это требует отсутствие какого бы то ни было прямого или косвенного влияния, давления или запугивания, или вмешательства со стороны какой либо стороны и какими бы ни были их мотивы» (см. КПЧ ООН, Замечание общего порядка 32 Статья 14: Право на равенство перед судами и трибуналами и на справедливое судебное разбирательство, CCPR/C/GC/32, 23 августа 2007, para 25). Принципами ООН установлено, что адвокат должен иметь право обжаловать установление нарушения и применение санкций перед независимым и беспристрастным судебным органом, и получить мотивированное решение в течение разумного периода времени (см. Основные принципы ООН в отношении роли адвокатов, Принципы 28 и 27). Согласно практике Европейского суда, таким учреждением, судом или трибуналом может быть только учреждение «полной юрисдикции», а не ограниченной, как дисциплинарные органы палаты адвокатов (Beaumartin против Франции, § 38). Статья 6 § 1 Конвенции требует от судов для проведения эффективного судебного надзора (Obermeier против Австрии, § 70).

" […] [Конвенция не обязывает договаривающихся государства к созданию судов апелляционной или кассационной инстанций. Тем не менее государство, которое создало институт таких судов, должно обеспечить, чтобы граждане использовали подобные суды в полном объёме для обеспечения судами основополагающих гарантий, содержащихся в статье 6". (см. ECTHR 17 января 1970 года, Delcourt – Бельгия (серия A-11), §25. Также см., например, ECTHR , 26 октября 1984 года, DeCubber – Бельгия (серия A-86), §32; ECTHR, 2 марта 1987 года, Monnell и Морриса Организации Объединенных Наций – Соединенное Королевство (серия A-115), §54 и EComHR, 5 июля 1985 года, Ekbatani – Швеция (D&R 44, p. 113).)

Согласно позиции европейского суда «слушания перед трибуналом, имеющим недостаточную независимость или беспристрастность, например, может быть признано соответствующим требованиям ст. 6 Конвенции, если пострадавшее лицо, может привести спор на рассмотрение суда "полной юрисдикцией» (см. «Кингсли против Великобритании» Kingsley v UK (app 35605/97) [2000] ECHR 528). В деле Кингсли, Европейский суд по правам человека постановил, что даже наличие последующего судебного рассмотрения не может устранить несправедливость разбирательство в суде первой инстанции, где он не имеет права принять решение о повторном полном слушанье по всем основаниям. (см.Кингсли v UK (app 35605/97) [2000] ЕКПЧ 528 a

В недавнем деле Riepan Европейский суд прямо подтвердил, что слушанье в ходе административного разбирательства нижестоящих инстанций не может квалифицироваться в качестве разбирательства в независимых и беспристрастных трибуналах (см. ECtHR? 14 ноября 2000 года, Riepan – Австрия (Appl. № 35115/97), §39.)

Таким образом, изменения в КПЭА, ущемляющие права адвоката на полное и беспристрастное рассмотрение (пересмотр) его дисциплинарного дела независимым судом, обладающим «полной юрисдикцией» прямо нарушают требования ст. 6 Европейской конвенции и позиции Европейского суда.

 

YI.Кодекс профессиональной этики адвоката по своей правовой природе отвечает категории нормативно-правового акта по следующим основаниям.

КПЭА регламентирован федеральным законодательством; издан на основе и во исполнение федерального законодательства; является письменным официальным документом, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение и отмену правовых норм; действия кодекса распространяются и содержит предписания, обязательные для исполнения, как адвокатов, так и третьими лицами (ст. 20 КПЭА – доверитель, законный представитель доверителя, лицо, обратившееся за оказанием юридической помощи, орган государственной власти, уполномоченный в сфере адвокатуры, суд; кодекс предусматривает выполнение указанными лицами обязательных условия для признания обращений допустимыми, т.е. содержит обязательные требования для третьих лиц, не являющихся спец субъектами – адвокатами); носит публичный характер и является обязательным для исполнения; является подзаконным актом, издаваемым на основе и во исполнение закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»; дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.

При этом, подзаконный ведомственный нормативно-правовой акт должен соответствовать и не противоречить закону.

 

В силу вышеперечисленных обстоятельств, Кодекс профессиональной деятельности адвоката подлежит обязательной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации и опубликованию в соответствии со ст. 15 Конституции РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 15Конституции РФ – любые нормативные акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, должны быть официально опубликованы для всеобщего сведения, то есть обнародованы. Неопубликованные нормативные правовые акты не применяются, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу.

Официальное опубликование является конституционной гарантией прав граждан. Государство не может требовать от граждан соблюдения норм права, содержание которых не доведено до их сведения.

Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009, утверждено в обеспечение исполнения ч. 3 ст. 15Конституции РФ.

Чтобы определить, с какого момента вступает в силу нормативно-правовой акт, необходимо выяснить, что считается официальным опубликованием и какие условия должны быть соблюдены для того, чтобы нормативно-правовой акт признавался официально опубликованным.

Во-первых, официальное опубликование должно проводиться путем помещения текста документа в общедоступном издании, которое должно свободно распространяться среди населения по неограниченной подписке.

Во-вторых, помещение текста нормативно-правового акта в общедоступном издании только тогда имеет статус официального опубликования, когда это издание законодательно определено в качестве источника официального опубликования для данного вида нормативно-правового акта.

В-третьих, нормативно-правовой акт должен быть опубликован в официальном издании полностью.

Таким образом, под официальным опубликованием нормативно-правовой акт следует понимать помещение полного текста документа в специальных изданиях, признанных официальными действующим законодательством.

В настоящее время вопросы государственной регистрации и вступления в силу ведомственных нормативно-правовой акт регулируются УказомПрезидента РФ от 23.05.1996 N 763 и ПостановлениемПравительства РФ от 13.08.1997 N 1009. Так, в соответствии с пунктом 10Правил, утвержденных указанным Постановлением, государственной регистрации подлежат нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер, независимо от срока их действия.

В пункте 12"Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации", утвержденных Приказом Минюста России от 04.05.2007 N 88 дается подробное описание нормативных актов, которые подлежат государственной регистрации, а именно:

а) содержащие правовые нормы, затрагивающие:

– гражданские, политические, социально-экономические и иные права, свободы и обязанности граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства;

– гарантии их осуществления, закрепленные в Конституции Российской Федерации и иных законодательных актах Российской Федерации;

– механизм реализации прав, свобод и обязанностей;

б) устанавливающие правовой статус организаций – типовые, примерные положения (уставы) об органах (например, территориальных), организациях, подведомственных соответствующим федеральным органам исполнительной власти, а также устанавливающие правовой статус организаций, выполняющих в соответствии с законодательством Российской Федерации отдельные наиболее важные государственные функции;

в) имеющие межведомственный характер, то есть содержащие правовые нормы, обязательные для других федеральных органов исполнительной власти и (или) организаций, не входящих в систему федерального органа исполнительной власти, утвердившего (двух или более федеральных органов исполнительной власти, совместно утвердивших) нормативный правовой акт.

При этом на государственную регистрацию направляются нормативные правовые акты, обладающие как одним из вышеуказанных признаков, так и несколькими.

Государственной регистрации подлежат нормативные правовые акты независимо от срока их действия (постоянно действующие, временные (принятые на определенный срок)).

Зарегистрированные нормативно-правовое акты в течение десяти дней после дня их регистрации подлежат официальному опубликованию в "Российской газете" или в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти издательства "Юридическая литература" Администрации Президента РФ, а с 01.01.2015 – также на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) (пункт 9Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763).

Основной функцией адвокатуры является оказание квалифицированной юридической помощи, которая является конституционной обязанностью государства ст. 48 (Конституция РФ). Министерство Юстиции в соответствии с Положением от 13.10.2004 г. N 1313, осуществляет функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию, функции по федеральному государственному контролю и надзору за деятельностью Адвокатуры России. Министерство Юстиции осуществляет регистрацию нормативно правовых актов, что включает в себя: правовую экспертизу соответствия этого акта законодательству РФ; антикоррупционную экспертизу этого акта. Следовательно,Кодекс профессиональной этики адвоката и последующие поправки в него, как нормативно правовой акт, затрагивающий права, свободы и обязанности человека и гражданина, регламентирующий государственную обязанность оказания квалифицированной юридической помощи и подпадающий под функциональный контроль Министерства Юстиции Российской Федерации в части соблюдения законодательства и должны быть зарегистрированы и опубликованы в соответствии Постановления Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009.

Изменения и дополнения Кодекса профессиональной этики адвоката, утвержденныеIII Всероссийским съездом адвокатов 05.04.2007; VI Всероссийским съездом адвокатов 22.04.2013; VII Всероссийским съездом адвокатов 22.04.2015, в том числе п. 4 ст. 9 Кодекса, содержащая формулировку: «осуществление адвокатом иной деятельности не должно… наносить ущерб авторитету адвокатуры», небыли зарегистрированы и опубликованы в надлежащих государственных изданиях и должны быть признаны недействующими.

Как справедливо указал Конституционный Суд РФ в Определении от 02.03.2006 №58-О, для признания такого акта не соответствующим закону достаточно установить лишь сам факт нарушения порядка его опубликования (п. 3).Нормативные правовые акты, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний.

Кодекс профессиональной этики адвоката был опубликован единственный раз в «Российской газете» №222 от 05.10.2005 г. Дальнейших публикаций не имелось.

Кроме того, в виду отсутствия надлежащей регистрации Кодекса профессиональной этики адвоката в Министерстве Юстиции и соответствующей проверки на соответствие законодательству РФ и антикоррупционную экспертизу, прошу признать КПЭА не вступившим в законную силу.

 

YII. В силу положений Кодекса профессиональной этики адвоката, положения которого оспаривает истец, Советом Федеральной палаты адвокатов, были выработаны и утверждены Протоколом №7 от 28.09.2016 года Правила поведения адвокатов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Совет посчитал, что интернет имеет возрастающее значение для адвокатской корпорации России информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

При рассмотрение дисциплинарного дела в отношении истца в суде ответчик, Адвокатская палата Московской области, ссылалась на данные Правила поведения и вменяла их истцу в вину.

Правила поведения не могут применяться, поскольку не соответствуют требованиям действующего законодательства; официально не опубликованы; могут носить исключительно рекомендательный характер.

Так, согласно п. 9 ст. 29 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», решения органов адвокатской палаты, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех членов адвокатской палаты.

Ни Устав Федеральной адвокатской палаты РФ, ни Кодекс профессиональной деятельности не предусматривают принятие решений в форме Правил или иной правовой форме.

Часть 4 названной статьи определяет компетенцию Федеральной адвокатской палаты РФ, согласно которой: Адвокатская палата создается в целях обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи, ее доступности для населения на всей территории данного субъекта Российской Федерации, организации юридической помощи, оказываемой гражданам Российской Федерации бесплатно, представительства и защиты интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях, контроля за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами кодексапрофессиональной этики адвоката.

Таким образом, Федеральная палата адвокатов приняла документ, не соответствующий юридическо-правовой форме; Федеральная палата адвокатов вышла за пределы своей компетенции и полномочий.

 

В силу незаконного и необоснованного расширения Кодексом профессиональной этики адвоката полномочий органов адвокатского управления на федеральном и региональном уровне, отдельные адвокатские палаты взяли на семя функции самостоятельно регулировать адвокатскую деятельность.

Так, Адвокатская палата Республики Башкортостан 20 декабря 2016 года приняла решение о согласовании с Адвокатской палатой публичных выступлений адвокатов.

Как следует из текста решения Совет Адвокатской палаты установил, что членам Адвокатской палаты Республики Башкортостан, выступающим, как представителям адвокатского сообщества, следует согласовывать выступления в средствах массовой информации, в том числе не связанные с адвокатской деятельностью, экспертные заключения и комментарии, пояснения, открытые письма (обращения) в органы государственной власти и иные организации с Адвокатской палатой РБ.

Настоящее решение размещено на официальном сайте АП Республики Башкортостан, а стало быть, является обязательных для исполнения всеми членами адвокатского сообщества, состоящими в реестре адвокатов Республики Башкортостан.

Приведенное решение свидетельствует о недопустимом, беспрецедентном, дискредитационном ограничении прав адвоката на осуществление, как адвокатской деятельности, так и деятельности, не являющейся профессиональной адвокатской деятельностью.

 

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что Кодекс профессиональной деятельности адвоката может распространяться только на профессиональную адвокатскую деятельность и подлежит признанию не соответствующим требованиям Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и не действующимабз. 2 ч. 4 ст. 9 КПЭА в части возложения на адвоката обязанностей соблюдения положений Кодекса профессиональной этики адвоката при осуществлении иной деятельности (не связанной с адвокатской деятельностью).

Отсутствие надлежащей юридической процедуры регистрации и опубликования Кодекса профессиональной этики адвоката свидетельствует о признании его не действующим и не имеющим юридической силы.

 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 15 Конституции РФ, ст. 131, 132, 251 ГПК РФ

 

ПРОШУ

 

1)                    Признать не действующим с момента принятия ч. 4 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката в части возложения на адвоката обязанностей соблюдения положений Кодекса профессиональной этики адвоката при осуществлении иной деятельности (не связанной с адвокатской деятельностью).

2)                    Признать Кодекс профессиональной этики адвоката недействующим и не имеющим юридической силы с момента его принятия т.е. с 31 января 2003 года.

 

Приложение:

1)    Копия искового заявления по числу лиц.

 

Истец

 

__________________

адвокат, д.ю.н., профессор,

Трунов И.Л.

---

[1]Покровский И.А. «Основные проблемы гражданского права» М., Статут, 2003 с.106 (книга впервые опубликована в 1917 году).